MEHMET SARI

DELİL TESPİTİ

GİRİŞ

Davacının davasını davalının da savunmasını dayandırdığı vakaların ispatı son derece önemlidir. Kuşkusuz vakıaların ispatı deliller yoluyla olmaktadır. Dava sırasında deliller mahkeme tarafından incelenecektir. Ancak delillerin incelenmesi aşamasına gelinceye kadar geçen uzun zaman içinde delillerin yok olması veya ispat gücünün zayıflaması söz konusu olabilir. Bu ve benzeri tehlikelere mani olmak amacıyla dava açılıp da inceleme aşaması gelinceye kadar mevcut durumun muhafazası için HUMK m. 368-374 arasında “DELİLLERİN TESPİTİ” kurumu düzenlenmiştir.  


Bu çalışmamızda öncelikle delil tespiti kavramı, amacı, konusu ve şartları üzerinde durulmuş, daha sonra delil tespiti usulü ayrıntılı bir şekilde anlatılmış ve nihayet delil tespiti işlemine bağlı hüküm ve sonuçlardan bahsedilmiştir.


Medeni Usul Hukukundaki Delillerin Tespiti konu olarak incelendiğinden değişik kanunlarda yer alan delillerin tespiti ile ilgili diğer özel düzenlemeler kapsam dışında tutulmuştur.


A. DELİL TESPİTİ KAVRAMI VE ŞARTLARI

1-Tanımı ve Amacı

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’un 368–374 maddeleri arasında delillerin tespiti kurumu düzenlenmiştir. Kanunda tanımı yapılmamış delil tespitini mevcut veya ileride açılacak davada kullanılacak, kaybolması veya ispat gücünün azalması gibi tehlikesi bulunan delillerin normal zamanından daha önce incelenmesini veya korunmasını sağlayan bir kurum olarak tanınması mümkündür.  Bu niteliği sebebiyle bir dava olmayıp ilgili olduğu davaya bağlı bir usuli işlemdir. Delil tespiti davadan tamamen farklı olarak talepte bulunan açısından kesin bir hukuki himaye sağlamadığı gibi; tarafları arasındaki uyuşmazlığı da kesin olarak çözmez. Buna karşılık delil tespitine ilişkin işlemler ile ilgili dosya açılmış veya açılacak ilgili esas dava dosyasının içine konulur ve eki sayılır (HUMK m. 374).

Bilindiği gibi yargılama sürecinde dilekçelerin karşılıklı teatisi ve delillerin toplanması aşaması belirli bir sürenin geçmesini zorunlu kılar. Bazen davanın veya tarafların niteliği de bu süreyi uzatabilmektedir. Bu sebeple davanın normal seyrine göre tahkikat aşamasına gelmeden ve hatta dava dahi açılmadan delillerin toplanması ve incelenmesi zorunlu hale gelebilir. İşte delil tespiti mevcut veya ileride açılacak dava ile ilgili delillerin kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde olağan inceleme zamanından önce toplanıp güven altına alınması amacıyla HUMK m. 368–374 arasında kabul edilmiştir.   


2-Konusu

Delil tespitinin konusunu delil veya mevcut bir durumun korunması oluşturmaktadır.    
Bu itibarla mevcut durumun tespiti de delil tespitine konu olabilmektedir. Zira mevcut bir durumun tespiti ileride lehe hak çıkarabilecek veya aleyhine olan hakların ileri sürülmesine mani olacak bir koruma sağlayabilir.

Delil tespitinin ana konusu delillerdir. Delil ise bir ispat aracıdır (HUMK m. 238). İspatın konusu maddi vakalardır. Taraflar arasında ihtilaflı olmayan konularda delil ikamesine gerek yoktur. Buna göre taraflar arasında çekişmeli olan maddi vakalar delil tespiti işlemine konu olacaktır.

Delil tespiti işlemine konu olabilecek deliller konusunda HUMK’DA bir ayrım yapılmamıştır. Yani her türlü delilin tespiti talep edilebilir.  Buna göre tanık, keşif, bilirkişi ve diğer deliller tespite konu edilebilecektir (HUMK m. 368). 

3-Hukuki Niteliği

 Delil tespitinin hukuki niteliği konusunda farklı görüşler (ihtiyati tedbir , davaya bağlı işlem , geçici hukuki himaye tedbiri ) ileri sürülmüştür. Delil tespiti işleminin üst bir kavram olan geçici hukuki himaye tedbirleri arasında delillere yönelik koruma sağlayan bir geçici hukuki himaye tedbiri olduğu görüşü kanımızca da uygun olanıdır. Geçici hukuki koruma, dava sonunda kesin koruma sağlanıncaya kadar meydana gelebilecek tehlikelerden tarafları korumak amacıyla yargı organlarınca verilen hukuki korumadır.  Delil tespiti de dava açılmadan önce veya açıldıktan sonra dava ile ilgili delillerin incelenmesi aşaması gelmeden kaybolmasını veya ikame edilmesinde güçlük meydana gelmesini önlemek amacıyla taraflardan birinin talebiyle ve mahkeme kararıyla delillerin önceden toplanarak güvence altına alması sebebiyle üst bir kavram olan geçici hukuki himaye tedbirlerine dahil bir koruma tedbiri olarak nitelendirilebilir. 
4-Şartları

 Mahkemenin delil tespitine karar verebilmesi için HUMK m. 368 vd. maddelerinde belirtilen şartların gerçekleşmesi gerekir. Mahkemenin delil tespitine karar verebilmesi için gereken şartlar şunlardır:
  
 HUMK m. 368’de delil tespitinde bulunabilmek için açılmış veya açılacak davada taraf olunması gerektiğini açıkça düzenlemiştir. Bu konuda davacı ile davalı arasında herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Buna göre ileride açılacak davada davacı veya davalı olmak şartıyla taraflardan herhangi biri delil tespiti talebinde bulunabilir.
 
 Delil tespiti yoluyla tespit ve incelenmesi istenen delillerin mevcut veya açılacak davaya ilişkin olması gerekir. Mevcut veya ileride açılacak davaya hiçbir etkisi olmayacak, davanın seyrini etkilemeyecek bir delilin, tespitinin istenmesi halinde talebin reddi gerekecektir.  Bu sebeple dava açılmadan önce delil tespiti talep edilmiş ise ileride açılacak davanın somut olarak gösterilmesi yerinde olacaktır. 

 Delil tespiti talebinin yerinde görülebilmesi için tespiti istenen delilin henüz incelenme sırasının gelmemiş olması gerekir. Zira delil tespiti yoluyla delillerin vaktinden önce tespit ve incelenmesi sağlanmaktadır. Bu itibarla görülmekte olan bir davada inceleme sırası gelmiş bir delilin tespiti istenemez. Ancak henüz açılmamış bir davada delillerin incelenme aşaması söz konusu olamayacağından bu şart kendiliğinden gerçekleşmiş olacaktır.


 Dava açılmasında olduğu gibi delil tespiti talebinde de talepte bulunanın korunmaya değer bir menfaatinin olması gerekir . Hukuki yarar şartına HUMK m. 369’da da işaret edilmiştir. Hukuki yarar bulunmadığı takdirde mahkeme, esastan incelemeye geçmeden, talebi usulden reddedecektir. 

 HUMK m. 369’da “Kanunu Medeni hükmü mahfuz kalmak kadıyla şimdiden zabıt ve tespit olunamazsa ileride zayi olacağı veya ikamesinde müşkülat çıkacağı melhuz olan deliller bu fasıl hükmüne tevfikan tespit olunabilir” denilmiştir. Ancak Medeni Kanun dışında diğer özel kanunlarda da delil tespitine ilişkin hükümler yer almıştır. Bu sebeple sadece Medeni Kanun değil diğer özel kanun hükümlere göre (örneğin BK. m. 359/2, m. 201, TMK. m. 722,723) delil tespiti söz konusu olduğu durumlarda HUMK m. 369’da yer alan hukuki yarar şartı aranmayacaktır.     
    
B-DELİL TESPİTİ USULÜ 
1-Delil Tespit Talebi
a. Delil Tespiti Talebinde Bulunacak Kişiler

Görülmekte olan bir davada taraflardan herhangi biri şartları varsa delil tespiti talebinde bulunabilir. Ancak henüz dava açılmadığı bir safhada taraflar da belli değildir. Kanunda (m. 368) açıkça taraf ifadesi kullanıldığından tespit talebinde bulunanın ileride açacağı davayı somut olarak göstermesi bu şartın gerçekleştiğinin tespiti bakımından önemlidir. Çünkü bu halde dahi delil tespiti ileride açılacak davada kullanılacak delillerin şimdiden incelenmesi için yapılmaktadır.

Bu arada iradi veya kanuni temsilcilerin tespit talebinde bulunabilecek kişilere dâhil olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Dava ehliyeti olmayan gerçek kişilerin davada temsil edilmesi anlamına gelen kanuni temsil delil tespitinde de aynen geçerlidir. Kanuni temsilci davada taraf olmamakla birlikte temsil ettiği kişi adına usul işlemleri yapabilir.   Tüzel kişiler ise yetkili organları aracılığıyla delil tespiti talebinde bulunabilirler. Bunun yanında dava ehliyeti olan kimse vekil aracılığıyla da (iradi temsil) delil tespiti talebinde bulunabilir(Av. Kan. m. 35/3). Ayrıca vekilin delil tespiti talebinde bulunabilmesi için vekaletnamesinde özel yetki bulunmasına da gerek yoktur.


b. Delil Tespiti Talebinde Bulunulacak Yer
  
 Diğer geçici hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi delil tespiti ile ilgili kararlara ancak mahkemece karar verilebilir(HUMK m. 370). Öte yandan mahkemeler dışında da bazı organlara kanunla delil toplama ve tespit işlemi yapma yetkisi verilmiştir. Ancak bu istisnai yetkilere dayanılarak yapılan tespit işlemi teknik olarak HUMK m. 368–374 arasında düzenlenen delil tespiti niteliğinde değildir.

 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanunun 24. maddesine göre “zararın tespitine yarayacak delilleri toplama” göreviyle yükümlü olanlar tespit yapmaları söz konusudur. Bunun yanında Noterlik Kanunu’nun 61. maddesinde “bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini, kıymetini, ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini tespit ederler ve davet edildiklerinde piyango ve özel kuruluşların kura seçim ve toplantılarında hazır bulunarak durumu belgelendirmek” noterlerin yapacakları işlemlerden bazıları olarak sayılmıştır.

 Noterlerin yapacakları tespit konusunun kapsamı bakımından görüş birliği yoktur. Adalet Bakanlığı’nın genelge ve mütalaalarında belirtilen görüşe göre noterler ceza ile ilgili konularda, hukuk ile ilgili konulardan da adliyeye intikal edenler hakkında hiçbir tespit işlemi yapamazlar. 

 Noterlerin Noterlik Kanunu 61. maddesine göre yaptıkları tespitte ve durumun belgelendirilmesi işleminde derdest veya ileride açılma ihtimali olan bir dava söz konusu değildir. Bununla beraber aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan bu belgeler görülmekte olan bir davada iddianın veya savunmanın ispatı açısından kuvvetli bir delil oluştururlar.  Diğer taraftan noterler tarafından yapılan tespit işleminin delil değeri hâkim tarafından serbestçe takdir edilir.

 Tespit talebinin görevli ve yetkili mahkemeye yapılması gerekir. Bu sebeple delil tespiti açısından görevli ve yetkili mahkemenin tespiti önem arz eder. Bu nedenle dava açılmadan önce ve dava sırasında talep edilmesine göre konuyu iki açıdan incelemede yarar vardır.

 Dava açılmadan önce talep edilecek delil tespitlerinde HUMK m. 370 görevli mahkemeyi belirtecek bir kural getirmemiştir. Zira HUMK m. 370’de “Delillerin tespiti için salâhiyettar olan mahkeme, davanın rüyet edildiği veyahut dava ikame olunmamış ise en seri ve en az masrafla delilin tespiti kabil olduğu mahkeme veya sulh hâkimidir.” denilmek suretiyle dava açılmadan önce yapılacak delil tespiti talepleri bakımından açıkça sadece yetkili mahkemeyi düzenlemiştir. Ancak HUMK m. 368 vd. maddelerinde dava açılmadan önce yapılacak delil tespitleri bakımından görevli mahkemeye ilişkin her hangi bir düzenleme bulunmamaktadır. HUMK m. 370’de ise dava açılmadan önce yapılacak delil tespiti taleplerinde de en seri ve en az masrafla alınabilecek mahkemenin yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Bu konuda hüküm bulunmaması değişik sorunlara yol açmaktadır. Örneğin delil tespiti talebi reddedilen veya aldığı sonucu beğenmeyen başvurucu o yerde mevcut başka mahkemelere başvurarak işine gelen kararı davayı bakacak olan mahkemeye verecektir. Bu sakıncaları önlemek için tespit talebinde bulunana daha önce başvuru yapıp yapmadığının sorulması ve kesin zorunluluk ve acele hal olmaması kaydıyla diğer tarafa tespit işlemi sırasında hazır bulunması için tebligat yapılması önerilmektedir.        
 
 Dava açılmadan önceki delil tespiti taleplerinde görevli mahkemenin HUMK’UN birinci bölümünde yer alan genel hükümlere göre tespiti yerinde olacaktır. Ancak bu kuralın katı uygulanması delil tespiti kurumunun acıyla ve HUMK m. 370’deki “veya sulh hukuk hâkimidir” ifadesiyle bağdaşmaz.  Buna göre kural olarak delil tespiti talebi halinde davanın esası hakkında hangi mahkeme görevli ise tespit işleminde de o mahkeme görevlidir. Ancak davanın esası hakkında görevli olan mahkeme (ticaret mahkemesi, iş mahkemesi, tüketici mahkemesi, aile mahkemeleri gibi) delil tespiti kararının en seri ve en az masrafla alınacağı yerde bulunmuyorsa bu takdirde delil tespiti kurumunun düzenleniş amacına da uygun olarak her yerde bulunma imkânı olan ve HUMK m. 370’de belirtilen sulh hukuk mahkemesine başvurması mümkün olacaktır.

 Dava açılmadan önceki delil tespiti taleplerinde yetkili mahkeme HUMK m. 370’de açıkça gösterilmiştir. Buna göre en seri ve en az masrafla delil tespitinin yapılabileceği mahkeme yetkilidir. Hatta esas hakkındaki davanın açılacağı mahkeme kesin yetkili ve/veya kamu düzenine ilişkin mahkeme de olsa kural değişmeyecektir.  Buna göre dava açılmadan önce yapılacak delil tespiti esas hakkındaki davada yetkili mahkeme neresi olursa olsun en çabuk ve en az masrafla alınabilmesi şartıyla Türkiye’nin her hangi bir yerindeki mahkemeden talep edilebilir. 

 HUMK m. 370’de dava açıldıktan sonra davaya ilişkin bütün delil tespiti taleplerinde görevli ve yetkili mahkemenin davanın esasına bakan mahkeme olduğu açıkça düzenlenmiştir. Uyuşmazlık hakkında karar verecek mahkeme delilleri bizzat değerlendirecek ve sonucuna göre karar verecektir. Bu husus (doğrudanlık ilkesi) HUMK m. 241’de de düzenlenmiştir. Ancak tespitine karar verilen delilin mahkemenin yargı çevresi dışında olması halinde delilin bulunduğu yer mahkemesinden delil tespiti hakkında istinabe talebinde bulunmak da mümkün olacaktır. Buna göre dava açıldıktan sonra davaya bakan mahkeme dışında bir mahkemeye istinabe oluyla yapılan delil tespiti hariç delil tespiti ile başvurulması ve delil tespiti kararı alınması mümkün değildir. Bu konuda davaya bakan mahkeme münhasır yetkiye sahiptir (HUMK m. 370).

c. Delil Tespiti Talebinin Şekli ve İçeriği

 HUMK m. 371’de tespit talebinin dilekçe ile yapılması gerektiği ve dilekçenin “ispat olunacak vaka ile şahitlere ve ehlihibreye sorulacak sualleri” kapsaması gerektiği ifade edilmiştir. Delil tespiti talebinde bulunan taraf tespitini istediği delillerini dilekçesinde açıkça yazması gerekir. Mahkeme tesit talebi üzerine talebin kabule elverişli olup olmadığı konusunda inceleme yapacağından, talepte bulunanın delil tespiti talebini haklı kılacak tüm nedenleri açıkça göstermesi son derece önemlidir. Yine aynı sebeple dava açılmadan önceki delil tespiti talebinde ileride açılacak davanın somut olarak belirtilmesi yerinde olacaktır. Tespit talebini inceleyecek mahkeme hukuki yararın varlığını ve taraf olma şartının gerçekleşip gerçekleşmediğini belirleyebilmesi için davanın somut olarak gösterilmesi gerekir. Dilekçede açılacak dava gösterilmemişse talep reddedilecektir.       
2-Mahkeme Tarafından Yapılacak İnceleme
a. İnceleme Usulü

Mahkeme, delil tespiti talebi üzerine HUMK m. 369 vd. maddelerine göre inceleme yapacak ve sonucuna göre kabul veya ret kararı verecektir. HUMK m. 73’te “Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hâkim her iki tarafı istima yahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere göre davet etmedikçe hükmünü veremeyeceği” hüküm altına alınmıştır. Geçici nitelikte hukuki koruma sağlayan delil tespiti talebinin de duruşmalı olarak incelenmesi zorunlu değildir. Uygulamada da delil tespiti talepleri duruşma yapılmadan ve tespit talebini içeren dilekçe karşı tarafa tebliğ edilmeden dosya üzerinden incelenerek karara bağlanmaktadır. Bu durum delil tespitinin işlevi ve hizmet ettiği amaçtan ileri gelmektedir. Ancak incelemenin duruşmalı yapılmasına mani yasal bir hal de yoktur. Buna göre mahkeme yaptığı duruşmalı veya duruşmasız inceleme sonucunda delil tespiti şartlarının oluştuğu kanaatinde olursa delil tespitinin yapılmasına karar verecektir. Ancak burada tam ispat şartı aranmaz. Yaklaşık ispat şartı yeterli görülmelidir. 

b. İnceleme Sonunda Verilecek Karar

Mahkeme kabul için gereken şartların varlığına kanaat getirmesi halinde delil tespit talebinin kabulüne karar vererek tespit için gün tayin eder. Mahkemenin delil tespitine ilişkin kararında tespitin yapılacağı yer, gün ve saati mutlaka belirtilmelidir. Mahkemenin delil tespitine ilişkin kararın sureti ile tespit dilekçesinin bir örneği aleyhine delil tespiti yapılacak olan tarafa tebliğ edilmelidir (HUMK m. 372/1).

 Mahkeme delil tespiti üzerine yapacağı inceleme sonucunda delil tespiti talebini haklı kılacak sebepleri yeterli görmezse talebin reddine karar verir.    
3-Karara Karşı Hukuki Yol

Mahkemenin delil tespiti kararı ileride yapılacak olan delil tespiti işlemi hüküm altına alınmış olur. Bu ara karar niteliğindedir. Bu karara karşı aleyhine delil tespiti yapılmasına karar verilen taraf delil tespiti talep şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle delil tespiti kararı icra edilinceye kadar yani deliller tespit edilinceye kadar itiraz edebilir. Delil tespiti kararı icra edildikten sonra hem delil tespiti kararına hem de delil tespiti işlemine itiraz edilebilir.  Bu itirazlar talebi kabul etmiş hakim tarafından incelenip karara bağlanır. Yargıtay’ın kökleşmiş kararlarına göre   
Delil tespiti talebinin reddi halinde ise bu karara karşı gidilebilecek hukuki yol bulunmamaktadır. Delil tespiti taleplerinin yasal olmayan nedenlerle veya haksız olarak reddedilmesi halinde bu ret kararına karşı kanun yolunun sağlanması ve bu konudaki yasal boşluğun giderilmesi görüşü savunulmuştur. 

4-Delil Tespiti Giderleri
a. Delil Tespiti Giderlerinin Niteliği

Delil tespiti talebinde bulunan tarafın lazım gelen giderleri de karşılaması gerekir. Buna göre hâkim, kâtip ve mübaşirin yasal yollukları ve tayin edilen bilirkişilerin ücretleri ile mahkeme heyetinin tespit yapılacak yere gidiş ve gelişlerini sağlayacak vasıta giderleri talepte bulunan tarafından mahkeme veznesine yatırılmadığı takdirde tespit işlemi yerine getirilmez.

HUMK’ un delil tespitine ilişkin hükümlerini düzenleyen maddelerinde delil tespiti giderleri için herhangi bir hüküm sevk edilmemiştir. Mahkeme taraflarca talep edilmese bile yargılama giderlerine kendiliğinden karar verir. Buna göre dava neticesinde haksız çıkan taraf başvurma harcı, karar harcı ve vekâlet ücretine mahkûm edilir. Bu nedenle delil tespiti talebi kabul edilirse mahkeme talepte bulunulurken ödenen başvurma harcı, karar harcı ve (eğer bu tespit işlemi avukat aracılığıyla takip edilmişse) vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verir ve bu hususu da tespit kararında bildirir. Ancak davadan önce yapılan delil tespitine ilişkin giderler ve vekâlet ücretinin ayrı bir dava veya icra takibi ile istenmesi mümkün değildir. Dava açılmadan önce yapılan tespit işlemlerinde henüz hangi tarafın haksız çıkacağı da belli olmadığından mahkeme yargılama giderine ve vekil için takdir edeceği avukatlık ücretine ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere karar vermesi gerekir.  

Yargıtay delil tespitine ilişkin vekâlet ücretinin davada haksız çıkan taraftan istenemeyeceği görüşündedir. Doktrinde Yargıtay’ın bu görüşü haklı olarak eleştirilmiştir.   
Dava açılmadan önce yapılan delil tespiti giderlerinin yargılama giderlerine mi dâhil olacağı, yoksa dava konusuna mı ekleneceği konusu önemlidir. Delil tespiti giderleri yargılama gideri sayıldığı takdirde yargılama giderlerine ait hükümlere tabi olacaktır. Yani mahkeme talep olmasa bile karar verecek, karar tarihine kadar faiz yürütülemeyecek ve haksız çıkan tarafa yükletilecektir. Eğer bu giderler dava konusuna dâhil edilecek olursa mahkemenin görevinin belirlenmesinde, hükmün temyiz edilip edilemeyeceğinde, harçlar ve vekâlet ücreti gibi konularda etkili olacaktır.

Dava açılmadan önce yapılan delil tespiti işlemine ait giderlerin müddeabihe eklenmesi gerektiğini ileri süren görüş HUMK m. 423.’te belirtilen yargılama giderleri arasında delil tespitine ilişkin giderlerin sayılmadığını bu sebeple de bu giderlerin yargılama giderlerine dâhil edilmemesi gerektiğine dayanmaktadır.  Delil tespiti giderlerinin asıl davanın giderlerine dâhil edilmesi gerektiğini ileri süren görüş ise delil tespiti dosyasının asıl dava dosyasının eki niteliğinde olduğuna dayanmaktadır.  Bu görüşe göre delil tespiti giderleri müddeabihe dâhil olmadığından görevli mahkeme ve temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınmaz. Yargıtay da aynı görüştedir.

Dava devam ederken talep edilen delil tespiti giderlerinin HUMK m. 429 kapsamında yargılama giderlerine dâhil olduğu konusunda tereddüt yoktur. Çünkü bu masraflar hiç şüphe yok ki dava içerisinde uyuşmazlığın giderilerek çözüme kavuşturulması için yapılan harcamalardır. Bu sebeple talep edilmemiş olsa bile mahkeme bu giderleri kendiliğinden gözeterek hüküm altına alacaktır. Yargıtay da bu konuda farklı kararlar vermiş ise de sonunda delil tespiti giderlerinin yargılama giderlerine dâhil olduğuna hükmetmiştir.  Kanımızca da bir hakkın ispat edilerek davanın sonuçlandırılması için yapılan delil tespitine ait giderler yargılama gideri olarak sayılmalıdır.

HUMK m. 374’te “Delillerin tespiti için ifa ve tanzim edilmiş bilumum muamelat ve evrak esas dava dosyasının merbutu addolunur.” denilmek suretiyle delillerin tespitine ilişkin dosyanın esas dava dosyasının eki niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Bu sebeple dava açılmadan önce farklı bir mahkemeden yapılan delil tespitine ilişkin dosya, esas davaya bakan mahkeme tarafından istenerek dava dosyası içine konulacaktır. Delil tespiti için yapılan giderler esas dava içinde yapılan yargılama giderler ile birlikte dava sonunda haksız çıkan tarafa yükletilir. Bu şekilde delil tespiti ile ilgili giderler asıl davanın yargılama giderleri ile birlikte değerlendirileceğinden bu giderler asıl dava sonuçlanmadan önce ayrı bir ilamlı icra takibi yoluyla takip ve tahsil edilemez.  Yargıtay da aynı görüştedir.     

Ayrıca dava açılmadan önce delil tespitine ilişkin giderler bir hakkın doğumu için yapılmadığından, dava açılması için delil tespiti yapılması zorunlu olmadığından da müddeabihe dâhil değildir. Bunun sonucu olarak görevli mahkeme veya temyiz sınırı belirlenirken delil tespiti giderleri dikkate alınmayacaktır. Aynı şekilde vekâlet ücreti ve harç hesabında da bu giderler dikkate alınmaz. 
b. Delil Tespiti Giderleri ve Faiz

Kural olarak dava konusu alacağa dava açıldığı tarihten itibaren faiz işler. Ancak müddeabihe dâhil olmayan delil tespiti giderleri bakımından bu kural geçerli değildir. Bu sebeple delil tespiti giderleri için dava tarihinden veya delil tespit tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilemez. 

C- DELİL TESPİTİNE BAĞLI HÜKÜM VE SONUÇLAR
 1-Asıl Davaya Etkisi

 HUMK m. 275 “Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” şeklinde düzenlenmiştir. Bunun yanında bilirkişi raporu esas davaya bakan hâkimi de bağlamaz (HUMK m. 286). Hâkim bilirkişi raporunu yeterli görmezse aynı bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasına da karar verebilir. Kanundaki açık yollama sonucu delil tespiti sonucu elde edilen bilirkişi raporu da aynı hüküm ve sonuçlara tabiidir. Mahkemece takdiri delil olarak serbestçe takdir edilir. Buna göre hâkim yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmadan delil tespiti sırasında elde edilen rapora göre karar verebileceği gibi, karşı tarafın itirazını ciddi bulursa veya kendiliğinden de raporu yeterli görmezse aynı bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi yeni bir bilirkişi incelemesi de yaptırabilir.   

 Önemle belirtmek gerekirse delil tespitine itiraz edilmiş ve bu itiraz delil tespiti sırasında incelenmemiş olması halinde taraflar böyle bir bilirkişi raporuna dayanamazlar. Bir başka ifadeyle bu bilirkişi raporu esas davada delil olarak kullanılamaz.

 Ayrıca belirtmek gerekirse delil tespiti ile elde edilen deliller ancak delil tespiti talebinde karşı taraf olarak gösterilen kişiye karşı açılan veya karşı tarafça açılan) davada delil olarak kullanılabilir ise de üçüncü kişiye karşı veya üçüncü kişi tarafından açılan davada kullanılmaz.

 Delil tespiti sırasında yapılan işleme delil tespiti talebinde bulunan taraf da itiraz edebilir. Delil tespitini yaptıran taraf daha sonra açılan davada davacı ise ve delil tespiti işlemi sırasında itiraz etmemiş ise davalının bu delil tespitine dayanması halinde delil tespitinin aksini iddia ve ispat edemez. Delil tespitini yaptıran taraf delil tespitine itiraz etmeyince diğer taraf lehine usuli müktesep hak doğmaktadır. Karşı taraf (esas davada davalı) da tespit işlemi sırasında itirazlarını bildirmemiş ise davacı esas davada bu delil tespitine dayandığı zaman bir itirazda bulunamaz. Daha önce delil tespiti itiraza uğramamış davacı da delil tespiti raporuna dayanarak davasını ispat edebilir. Karşı tarafın itirazına rağmen itiraz reddedilmiş veya bu itiraza göre düzeltilmiş ise davacı delil tespiti yolu ile elde edilen delillere dayanarak iddiasını ispat edebilir.

 2-Kararların İcrası

 Delil tespiti talebini kabul eden mahkeme kararın bir örneğini karşı tarafa tebliğ eder. Bununla karşı taraf delil tespiti sırasında hazır bulunmaya davet edilmiş olur. Her ne kadar aleyhine delil tespiti yapılacak kişinin delil tespiti sırasında hazır bulunması savunma hakkı açısından önemli ise de talepte bulunanın hakkını korumak için zaruri görüldüğü veya acil bir durum söz konusu ise mahkeme karşı tarafa tebligat yaptırmadan ve onun yokluğunda delil tespiti işlemini gerçekleştirebilir (HUMK m. 372). Bu şekilde delillerin ortadan kaldırılması veya tahrif edilmesi gibi kötü niyetli muhtemel davranışların önüne geçilmek istenmiştir. Bu sebeple mahkeme HUMK m. 372’deki şartların varlığını dikkatle incelemeli zaruri ve acil bir durum yoksa mutlaka aleyhine delil tespiti yapılan tarafa delil tespiti talep dilekçesini tebliğ ettirmelidir. Ayrıca mahkeme karşı tarafın yokluğunda delil tespiti yaptırmış ise dahi tespit tutanağını ve varsa bilirkişi raporun bir örneğini derhal karşı tarafa tebliğ ettirmelidir (HUMK m. 372/2). Aksi takdirde delil tespiti yoluyla elde edilen deliller hükme esas alınamaz. 

 HUMK m. 373’te delil tespiti yapılırken delil tespiti işleminin o delile ait HUMK’ da yer alan usul hükümlerine göre tespit edilmesi gerektiğidir. Buna göre delil tespiti yoluyla tanık dinlenecekse HUMK m. 245–274, keşif yapılacaksa HUMK m. 363–366, bilirkişi incelemesi yapılacaksa HUMK m. 275–286 özel delil elde edilecekse HUMK m. 367, senet delili elde edilecekse HUMK m. 287–336, yemin delili elde edilecekse HUMK m. 337–362 uygun şekilde yerine getirilmesi gerekmektedir.

 Delil tespiti sırasında hâkimin zor kullanıp kullanamayacağı konusunda ağırlık görüş kullanılabileceği yönündedir. Kanunda hâkimin zor kullanmasına engel bir hüküm olmadığından, mahkeme kararı gerektiğinde cebir kullanılarak yerine getirilebildiğinden, ihtiyati tedbiri icra eden memurun dahi zor kullanma yetkisi olduğundan hâkimin zor kullanma yetkisini olduğu kabul edilmelidir.  

a. İtiraz

 HUMK m. 373’te “Delillerin tespiti hakkında sebkeden itirazlar delilleri tespit eden hâkim tarafından hallolunur.” denilmek suretiyle delil tespiti işlemine itiraz imkânının bulunduğu açıkça ifade edilmiştir. Kanunun ifadesinden delil tespitine ilişkin itirazların delil tespitini yapan mahkemeye karşı ileri sürülebileceği de anlaşılmaktadır. Kanunun ifadesini, esas dava açılmadan önce yapılan delil tespiti işlemine karşı itirazlarla sınırlı olarak anlamak amaca uygun olur kanısındayız. Zira delil tespiti işlemi karşı tarafın yokluğunda yapılmış ve ardından da esas hakkında dava açılmış ise itirazın da artık esas davaya bakan mahkemeye yapılması gerekir. Çünkü delil tespitine ilişkin dosya esas davaya bakan mahkemeye gönderilir ve esas dava dosyasıyla birleştirilerek esas davanın eki sayılır. (HUMK m. 374).

Kanunda itirazın süresi konusunda açık bir hüküm sevk edilmemiştir. Doktrinde ihtiyati tedbire itiraza ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanılması tavsiye edilmiştir.  Delil tespiti kurumu ile ihtiyati tedbir kurumu arasındaki benzerliklere dayanarak kanunda delil tespitine ilişkin prosedürün belirtilmemiş olması önemli bir boşluk olarak değerlendirilmemelidir.

HUMK m. 373’te delil tespiti işlemine karşı itirazın süresi konusunda açık veya zımni bir süre getirilmemiştir. İtirazın süresi kanunda belirtilememişse de ihtiyati tedbir kararına itiraza ilişlin hükümler göz önünde tutulmak suretiyle itirazın süresi belirlenebilir.

Delil tespitine itirazın yapılacağı zaman delil tespiti işleminin karşı tarafın huzurunda veya yokluğunda yapılmış olmasına göre değişir.

Kural olarak delil tespiti tarafların huzurunda yapılır. Buna göre delil tespiti işleminde aleyhine delil tespiti istenilen taraf hazır bulunuyorsa delil tespiti işlemine tespit yapılana kadar itiraz etmesi gerekir.

Delil tespiti sırasında hazır buluna taraf bu sırada itirazlarını ileri sürmezse itiraz ileri sürme hakkını kaybeder ve delil tespiti işlemi taraflar açısından kesinleşmiş olur.

Kural tarafların hazır olması ise de acele hallerde veya zorunlu durumlarda karşı tarafa tebligat yapılmadan da delil tespiti işlemi yapılabilir. Delil tespiti yokluğunda yapılan taraf itirazlarını dava açılıncaya kadar tespit işlemini yapan mahkemeye dava açıldıktan sonra da esas davaya bakan mahkemeye hüküm verilinceye kadar itiraz edebilme hakkına sahiptir. 

Delil tespiti işlemi karşı tarafın yokluğunda yapılmış ise tespiti tutanağının ve ayrıca bilirkişi raporunun karşı tarafa tebliğ edilmesi gerekir (HUMK m. 372/2). Aksi takdirde karşı tarafın itiraz hakkı engellenmiş olur ve bu usule aykırıdır. Yargıtay da aynı görüştedir.

Delil tespiti işlemine delil tespiti için gerekli koşulların bulunmadığı veya tebligattan kaçınılmasının usulsüz olduğu gerekçeleriyle itiraz edilebilir. Hâkim itirazı her iki tarafı davet edip dinledikten sonra karara bağlayacaktır. Ancak acele hallerde veya tarafların davet edilmesine rağmen duruşmaya gelmemeleri halinde itiraz dosya üzerinden incelenerek karara bağlanabilir. 

 Uygulamada dava açılmadan önce yaptırılan tespit işlemlerinde itiraz üzerine hiçbir işlem yapılmamasına sadece itiraz dilekçesi tespit dosyası içine konulmakla yetinilmesine sıklıkla rastlanılmaktadır. Böylece bu aşamadan sonrasının esas davaya bakacak mahkemeye bırakıldığı sonucuna varılabilir.

 Delil tespit işlemi karşı tarafın huzurunda yapılmışsa veya yokluğunda yapılmış olmasına ve tespit dilekçesi, bilirkişi raporu ve mahkeme kararı aleyhine tespit istenilen tarafa tebliğ edilmesine rağmen itiraz edilmemişse delil tespiti yoluyla alınan rapor kesinleşir ve artık bu konuda yeniden inceleme yapılmasına gerek kalmaz.

 Burada üzerinde durulması gereken bir nokta da delil tespiti yoluyla elde edilen delil bilirkişi raporuysa itirazın süreye bağlı olup olmadığı konusundadır. HUMK m. 283’te noksan ve müphem noktalar için öngörülen bir haftalık süre HUMK m. 373’teki atıf nedeniyle delil tespitine itirazlar için de uygulanması gerekir. Esasen HUMK m. 283’te sadece bilirkişi raporunda görülen noksan ve müphem noktalardan bahsedildiğinden; bir haftalık sürenin bunun dışındaki itirazlar için geçerli olmaması gerekir kanaatindeyim.  Yargıtay da aynı görüştedir.   Her şeye rağmen aleyhine delil tespiti yoluyla bilirkişi raporu elde edilen taraf raporun kendine tebliğinden itibaren bir hafta içinde itirazlarını bildirmesi muhtemel farklı yorumlar sebebiyle aleyhe olumsuz sonuçlar doğmasını önlemek bakımından iyi olur.  Zira bir haftalık süre itiraz için kesin süre kabul edildiği takdirde itiraz edilmemiş rapor tarafları bakımından kesinleşir. Bir başka ifadeyle taraflar kesinleşmiş olan bu bilirkişi raporuna itiraz edemezler. Ancak itiraza uğramış ve bu itiraz üzerine ek rapor veya yeni bir bilirkişi raporu alınmamış bilirkişi raporu esas davada delil olarak kullanılamaz ve bu rapora dayanarak hüküm kurulamaz. 
b. İtiraz Üzerine Verilen Karara Karşı Hukuki Yol 
 
 Delil tespitine itiraz edilmesi üzerine hâkim kabul veya red kararı verecektir. İtiraz üzerine verilen karara karşı kanun yolu olup olmadığı hususunda HUMK’da bir düzenleme yoktur. İtiraz üzerine mahkemenin vermiş olduğu kabul veya ret kararı ara karar niteliğinde olduğundan tek başına temyize konu edilemez, ancak nihai kararla birlikte temyizi mümkündür. Zaten itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yolu delil tespiti işleminin amacı ve hukuki niteliği de bağdaşmaz. Tüm hususların esas davada değerlendirilmesi usul ekonomisine de uygundur.   

SONUÇ

Delillerin tespiti mevcut bir durumun korunması amacına yönelik geçici hukuki himaye tedbiridir. Delil tespiti dava açılmadan önce talep edilebileceği gibi, dava sırasında da istenebilir.


Delil tespiti en çabuk ve en az masrafla tespiti yapabilecek ve kural olarak davanın esası hakkında da görevli olan mahkemeden istenmelidir. Kanunda tespiti istenebilecek deliller yönünden bir ayrım yapılmadığından kural olarak HUMK’DA bahsi geçen tüm delillerin tespitinin talep edilmesi mümkündür.


Delil tespiti talebinin kabul edilebilmesi için belirli koşulların varlığı gerekmektedir. Talebi değerlendiren mahkeme de bu koşulların varlığını inceleyerek karar verecektir. Ayrıca delil tespiti talebinin dava açılmadan önce veya sonra yapılmış olmasına göre hüküm ve sonuçları farklı olduğu da unutulmamalıdır.


Delil tespiti yoluyla usulüne göre elde edilmiş ve itiraza da uğramamış deliller tarafların lehine ve aleyhine hüküm doğuracaktır. Bu sebeple daha önce kesinleşmiş delillerin esas davada yeniden incelenmesine de gerek kalmayacaktır.  

KAYNAKLAR


Açıklamalı Kanun İçtihat Programı

Adalet Bakanlığı Uyap Mevzuat Programı

Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı

Akyol Leyla :Medeni Usul Hukukunda Delillerin Tespiti, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2003

Alangoya, Y. :Medeni Usul Hukuku Esasları, C.1, İstanbul 2000

Doğanay, İ :Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Tespiti Delaile Dair  Hükümleri üzerine Bir İnceleme (AD., 1954/7, s. 888-899)


Erkuyumcu, M. :Delil Tespitine Müteallik Hükümleri üzerine Bir İnceleme, AD., 1946/2, S.126-136)

Kuru, B/Arslan, R/
Yılmaz, E  :Medeni Usul Hukuku Dersleri, Genişletilmiş 14.B, Ankara 2002

Kuru, B : Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.B, C:1 İstanbul 2002


Kuru, B : Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.B, C:2 İstanbul 2002


Kuru, B : Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.B, C:3 İstanbul 2002


Kuru, B : Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.B, C:4 İstanbul 2002


Özkan H, :İhtiyati Tedbir Delil Tespiti ve İhtiyati Haciz ile Kamu Alacaklarının Tahsilinde İhtiyati Haciz, Ankara 2001


Pekcanıtez, H./ 
Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001


Üstündağ, S : Medeni Yargılama Hukuku, 7.B, İstanbul 2000

Yılmaz, E : Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C.1, Ankara 2001


Yılmaz, E : Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C.2, Ankara 2001