MEHMET SARI

TÜRK VE AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDAKİ DOĞRUDAN YABANCI YATIRIMLARLA İLGİLİ DÜZENLEMELERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

GİRİŞ

Sermaye yetersizliği kalkınmakta olan ülkelerin ekonomik sorunlarının başında yer almaktadır. Bu sebeple ekonomideki kaynak açığı dış kaynak ihtiyacını zorunlu kılar. Gelişmekte olan ülkeler ise yabancı sermaye yatırımları için cazip hale gelerek kaynak açıklarını minimize etmek isterler. Bu itibarla devletlerin Doğrudan Yabancı Yatırımlar ile ilgili düzenlemeleri önem kazanır.

Avrupa Birliği’ni oluşturan devletler bazı egemenliklerinden vazgeçerek kendine özgü uluslar üstü bir yapı oluşturmuştur. Kuruluşundan bugüne gelinen süreçte önemli gelişmeler olmuş ve ekonomik-siyasal anlamda bütünleşmenin yolunda epey mesafe kat edilmiştir. Ancak henüz bu topluluğa üye devletler halen bağımsız devletlerdir. Bu itibarla Avrupa Birliği’nin kendine özgü bu yapısı içinde üye devletlerine ve vatandaşlarına getirdiği serbestlikler doğrudan yabancı yatırımlarla doğrudan ya da dolaylı ilgilidir.

Bu çalışmamızda öncelikle Avrupa Birliği Hukuku ve özellikleri üzerinde durulmuş sonra da Avrupa Birliği Hukukunda doğrudan yabancı yatırımlara ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Bundan sonra Türk Doğrudan Yabancı Yatırımlar Mevzuatı incelemeye tabi tutulmuştur. Bu doğrultuda doğrudan yabancı yatırımların Türkiye’de tabi olacağı hukukun çerçevesi çizilirken önceki düzenleme ve mevcut diğer yasalardaki hükümlere de yeri geldikçe değinilmiştir. Böylece bu çalışmada, Avrupa Birliği ve Türk Hukukundaki doğrudan yabancı yatırımlarla ilgili düzenlemeleri birlikte görme imkanı sunulmuştur.

A. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU

1-Tarihi Süreç İçinde Avrupa Birliği Hukuku

Avrupa Birliği (AB) 07.02.1992 tarihinde imzalanan ve 01.11.1993 tarihinde yürürlüğe giren Kurucu Anlaşması ile kurulmuştur. Avrupa Toplulukları ise uluslar arası hukuk kurallarına göre tesis edilmiş uluslar arası anlaşmalarla kurulmuştur. Bu anlaşmalar Avrupa Topluluğu (AT) , Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu (AAET) ve Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu (AKÇT)’ dir. Toplulukların görev ve yetkileri farklı olup bu kaynak anlaşmalarda düzenlenmiştir.

AKÇT, Almanya, Belçika, Fransa, Hollanda, İtalya ve Lüksemburg’un katılımıyla 18.04.1951 tarihinde Paris’te imzalanan ve akit devletlerin iç hukuklarına uygun yöntemlerle onaylanarak yürürlüğe giren Kurucu Anlaşması (AKÇTKA) ile tesis edilmiştir. AKÇT genel olarak kömür ve çelik sektöründe yetki kullanma tasarrufu ile donatılmıştır. AKÇT elli yıllık süre ile akdedilmesi sebebiyle AKÇTKA 23.07.2002 tarihinde sona ermiştir.

AAET ve AT (eski adı AET) Kurucu Anlaşmaları ise 25.03.1957 tarihinde AKÇT’yi kuran devletler tarafından Roma’da süresiz olarak imzalanmış ve akit devletlerin iç hukuklarına uygun yöntemlerle onaylanarak yürürlüğe girmiştir. AAET Kurucu Anlaşması (AAETKA) enerji sorunun çözümlenmesini, buna paralel olarak da nükleer enerji sanayinin kurulması-gelişmesi-barışçıl amaçlarla kullanılmasını amaç edinmiştir. AT Kurucu Anlaşması (ATKA) ise ortak bir pazarın kurulmasını, topluluğun bütünü içerisindeki ekonomik faaliyetlerin geliştirilmesini, istihdam ve sosyal korunmayı sağlamayı, kadın erkek eşitliğini, enflasyonist olmayan büyümeyi, çevrenin yüksek seviyede korunmasını, yaşam seviyesinin ve kalitesinin artırılmasını amaç edinmiştir.  

Avrupa Toplulukları Kurucu Anlaşmaları Toplulukların hukuki kişiliğini düzenlemektedir. Bu anlaşmalara göre Avrupa Topluluklarının tüzel kişiliğe sahip olduğu söylenebilir.  Konuları birbirlerinden farklı da olsa tarafları ve kurumsal nitelikleri aynı bu üç kurucu anlaşmanın birbirini tamamladığı söylenebilir.  Avrupa Toplulukları bu Kurucu Anlaşmalarında düzenlenen yetkilerini kullanmak amacıyla kurumsal bir yapıya kavuşturulmuşlardır. Buna göre Avrupa Topluluklarının ana organları Avrupa Parlementosu, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, Konsey, Komisyon, Sayıştay, yardımcı organları ise Avrupa Merkez Bankası, Avrupa Yatırım Bankası, Bölgeler Komitesi, Ekonomik ve Sosyal Komite’dir. 

AB ise üye devletler arasındaki ilişkileri bütünleştirme ve dayanışmayı sağlama görevini amaç edinmiştir. Avrupa Birliği Kurucu Anlaşması (ABKA)’da Topluluk müktesebatı doğrultusunda dış ilişkiler, güvenlik, ekonomi ve kalkınma politikaları çerçevesinde bir bütün olarak dış faaliyetlerde uyumu sağlama görevi ifade edilmiştir.  AB’nin tüzel kişiliğe sahip olduğu 29.10.2004 tarihinde imzalanan ve her üye devletin iç hukukunun öngördüğü onay işlemine bırakılan AB anayasasının henüz yürürlüğe girmeyen I–7. maddesinde ifade edilmiştir. AB anayasasının IV-437 maddesinde de AB bünyesindeki hangi anlaşmaların mülga sayılacağına ait düzenlemeler vardır. AB anayasasında ise genel olarak AB’nin amaçları, AB vatandaşlığı, temel haklar, AB’nin yetkileri ve bu yetkilerin icrası, AB’nin demokratik yaşamı, AB’nin finansmanı, AB’ye katılım, AB’nin temel haklar şartı, AB’nin işleyişi ve politikaları yer almaktadır.

Kıta Avrupa’sında ellili yıllarda uluslar üstü Kurucu Anlaşmalarla altı devletin katılımıyla başlayan süreç topluluklar üyesi devletlerin sayısının artması ile devam etmiştir. Buna göre AB’nin tesis edilmesinden önce; 01.01.1973 tarihinde Danimarka, İngiltere ve İrlanda’nın katılmasıyla dokuza, 01.01.1981 tarihinde Yunanistan’ın iştirakiyle ona, 01.01.1986 tarihinde İspanya ve Portekiz’in katılımıyla on ikiye, AB’nin tesis edilmesinden sonra da 01.01.1995 tarihinde Avusturya, Finlandiya ve İsveç’in iştirakiyle on beşe yükselmiştir. 01.05.2004 tarihinde Çek Cumhuriyeti, Estonya, Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi), Letonya, Litvanya, Polonya, Macaristan, Malta, Slovekya, Slovenya ve 01.01.2007 tarihinden itibaren de Bulgaristan ve Romanya’nın katılmalarıyla beraber AB’nin üye sayısı yirmi yedi olmuştur.

Son olarak belirtmek gerekirse Avrupa Birliği ve Avrupa Toplulukları Kurucu Anlaşmalarına değişik tarihlerde eklemeler ve değişiklikler yapılmıştır. AB kurulmadan önce 01.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Tek Senedi, 01.11.1993 tarihinde yürürlüğe giren Maastricht Andlaşması (yukarıda belirtilmişti), 01.05.1999 tarihinde yürürlüğe giren Amsterdam Anlaşması, 01.02.2003 tarihinde yürürlüğe giren Nice Anlaşması bunlardan önemlileridir. AKÇTKA’nın süresinin sona ermesi ve AETKA’nın da konusu itibariyle çok sınırlı olması sebebiyle yabancı yatırımlar ile ilgili değerlendirmelerimizde ABKA ve ATKA düzenlemelerinin son hali esas alınacaktır.  

2-Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları

a. Birincil (Asli) Kaynaklar

Topluluğun yapısal hukukunu oluşturan uluslar üstü bu anlaşmalar birincil kaynak olarak topluluğun yasal düzenine temel oluşturmaktadır. Buna göre toplulukları kuran AKÇTA (süresi sona erdi), AAETKA, ATKA (eski adı AETKA) ile bunları tamamlayan ekler ve protokoller, Avrupa Toplulukları için Belirli Ortak Organlar Hakkında Sözleşme (25.03.1957), Birleşme Antlaşması (08.04.1965), Lüksemburg Bütçe Anlaşması (22.04.1970), Üye devletlerin AET ve AAET’e Katılma Anlaşmaları (tarihleri yukarıda verilmişti), İkinci Bütçe Anlaşması (1975), Avrupa Parlementosu’na Doğrudan Seçimle İlgili Konsey Kararı (1976), Tek Avrupa Senedi (1986), Avrupa Birliği Anlaşması (Maastricht 1992), Amsterdam Anlaşması (1997). 

b. İkincil Kaynaklar

Topluluk organlarının Anlaşmalarla verilen yetkiler çerçevesinde koydukları kurallar ikincil kaynaklardır. Her ne kadar organların bu kararları bir tür yasama faaliyeti olarak nitelendirilse de anlaşmalar bu kavramı kullanmakta ısrarla kaçınmakta bunun yerine tüzük kavramını tercih etmektedir. Bunun sebebi üye devlet parlamentolarından başka yasama yetkisi olan bir başka kurum olduğu düşüncesine yol açmamak olarak gösterilmektedir.  Buna göre ikincil kaynaklar Konsey ve Komisyon tarafından hazırlanan tüzükler, yönergeler, kararlar ve tavsiye ve görüşlerden oluşur. Tavsiye ve görüş dışındaki tüm ikincil kaynaklar muhatapları açısından bağlayıcıdır. Tüzükler, yönergeler ve kararlar Avrupa Parlamentosu Başkanı ve Konsey tarafından yayımlanır ve başka bir tarih belirtilmemişse yayımlanmasından itibaren yirminci gün yürürlüğe girer.   

c. Adalet Divanı Kararları

Adalet Divanı (ATAD) kendisine tanınan yargılama yetkisi sınırları içinde Topluluk Hukuku’nu yorumlarken hukukun genel ilkelerini de göz önüne alır. Buna göre ATAD karar verirken eşitlik, yasal kesinlik ve hükümlerin geriye etkili olmaması, ölçülülük, hukuki güvenlik ve temel insan hakları gibi hukukun genel ilkelerine atıf yapmaktadır.   

Adalet Divanı kararları Topluluk Hukuku kaynakları arasında önemli yer tutar. Bu kararlara hem ATAD, hem de doktrin atıf yapmakta, organlar, üye devletler ve gereğinde gerçek ve tüzel kişiler karar ve işlemlerinde ATAD kararlarını göz önünde tutmaktadırlar.  ATKA m. 234’e göre ATAD’ın verdiği kararlar karar başvurusunda bulunan ulusal mahkemeler için de bağlayıcıdır.

d. Üye Olmayan Devletlerle Yapılan Uluslar arası Anlaşmalar

Topluluğu kuran Anlaşma, Topluluk organlarına üye olmayan devletlerle ve diğer uluslar arası kuruluşlarla anlaşma yapma yetkisi vermiştir. Zaten topluluğun tüzel kişiliği haiz olduğu yukarıda da vurgulanmıştı.  ATKA m. 300’de Topluluk’un üçüncü kişilerle anlaşma yapma yetkisi açıkça düzenleniştir. Yine m. 131-136 ve 310’da bu tür anlaşmaların içerikleri ile ilgili düzenlemelere rastlanmaktadır. Topluluğun yaptığı bu anlaşmalar ticaret alanında veya sanayi alanında teknik ve sosyal alanlarda kapsamlı işbirliği öngören anlaşmalardan belirli ürünlerde ticarete ilişkin birçok konuyu kapsar. 

İşte Topluluk tarafından üye olmayan devletlerle ya da diğer uluslar arası kuruluşlarla yapılan ortaklık, ticaret ya da gümrük anlaşması şeklindeki uluslar arası antlaşmaların ortaya çıkardığı hukuk da Topluluk Hukukunun kaynakları arasında yer alır.

e. Yazılı Olmayan Topluluk Hukuku Kuralları

Yazılı olmayan hukuk kaynakları Topluluk bazında geçerli olan hukukun genel ilkeleri, temel jak ve özgürlükler ile anayasal devlet ilkeleri ve örf-adet hukukunu kapsayan kurallardan oluşur. 
 
3-Kaynaklar Arasındaki Hiyerarşi

 Topluluğun birincil hukuk kaynakları normlar hiyerarşisi içerisinde en üsttedir. Bu anlamda birincil hukuk kaynağı anlaşmalar arasında bir fark olmayıp hepsi eşit derecede geçerliliği olan hukuk kurallarıdır. Aynı şekilde Topluluk Hukukunun yazılı olmayan hukuku kuralları da bu temel anlaşma metinleri ile aynı kategoridedir.  O halde hiyerarşi içinde en üstte birincil hukuk kaynakları ile yazılı olmayan hukuk kaynakları gelmektedir.

  Bu hukuk kaynaklarının hemen altında ise Topluluk organlarının imzalamış oldukları uluslar arası anlaşmalar gelir. Uluslar arası anlaşmaları ise ikincil kaynakları izler. İkincil hukuk kaynakları açısından en önemli nokta bu kurallar arasında üstünlük yoktur yani hepsi eşittir.   Uygulamada tüzüklerin ve yönetmeliklerin doğrudan uygulanabilen hukuk kaynakları arasında yer aldığı da unutulmamalıdır.

4-Avrupa Birliği Hukukunun Özellikleri

a. Topluluk Hukukunun Birliği
İlk dönemlerden itibaren Toplulukları oluşturan üç temel anlaşmanın (AET, AKÇT, AAET) fonksiyonel birliği üzerinde durulmuştur. Topluluk hukuku birliğinden de anlaşılması gereken bu kurucu anlaşma hükümlerinin tüm üye devletler tarafından aynı şekilde kabul edilmesidir. Bu husus ATAD tarafından değişik kararlarda da vurgulanmıştır. Zaten bu fikrin kabul edilip geliştirilmemesi durumunda anlaşmaların nihai hedefi olan Ortak Pazarın gerçekleşmesinden bahse de imkân olamaz. Üyeler bu hukuk düzeni içerisinde eşit yükümlülüklere sahip olup; tek taraflı olarak bu yükümlülüklerden kaçamazlar.   
  
b. Topluluk Hukukunun Önceliği

Uluslar arası hukuk devletlerin yasama yürütme ve yargı egemenlikleri üzerinde bağlayıcı bir etkiye sahiptir. Aynı etki Topluluk hukuku için de geçerlidir. Bu itibarla ulusal hukukun hiçbir hükmü Topluluk Hukukundan üstün kabul edilemez. Bir başka deyişle ulusal hukukla Topluluk Hukukunun çelişmesi durumunda Topluluk Hukuku hükmüne üstünlük tanınacaktır. Bu Topluluk Hukukunun uluslar üstü nitelikte bir örgüt olmasının doğal bir sonucudur. Bu hususa ATAD kararlarında da vurgu yapılmıştır.  ATAD’ın istikrar kazanmış görüşü özelliklerine bakılmaksızın Topluluk Hukukunun tüm normları çelişen ulusal normlardan üstündür.
  
c. Topluluk Hukukunun Doğrudan Uygulanabilirliği

Doğrudan uygulanabilirlik ulusal otoritelere gerek kalmadan Topluluk hukuku kurallarına dayanarak hak elde edebilme yükümlülük altına girebilme olarak tanımlanabilir. Kararların tüzüklerin ve bazı direktiflerin geçerli olması için üye devletlerin onayı aranmaz. Keza ATKA m. 249’da tüzüklerin bütün üye devletlerde doğrudan uygulanabilir nitelikte olduğu açıkça düzenlenmiştir. Yine ATKA m.10’da üye devletlerin Anlaşmanın hedeflerini tehlikeye sokabilecek tüm girişimlerden kaçınmaları gerektiği de hüküm altına alınmıştır. Dikkat edilecek olursa doğrudan uygulanabilirlik Topluluk Hukukunun bağımsızlığı ile yakından ilgilidir. Hiç şüphe yok ki bu bağımsızlık niteliği olmadan bir Topluluğun veya birliğin vücut bulması mümkün değildir.      
d. Topluluk Hukukunun Doğrudan Etkisi

Doğrudan etki doğrudan uygulanabirliğin getirdiği bir sonuçtur. Bunun anlamı üye devlet vatandaşlarının birçok durumda kendi ulusal mahkemeleri önünde Topluluk Hukuku’na doğrudan dayanarak Topluluk Hukuku’nun kendilerine sağladıkları haklardan yararlanmalarını ifade etmektedir.  Bunun sonucunda üye devletlerin veya ulusal makamların Topluluk anlaşmalarını gözetmeleri yetmemekte; daha ötesinde uygulayarak hayata geçirmeleri gerekmektedir.  

Tüm doğrudan uygulanabilir kuralların doğrudan etkiye sahip olduğu ileri sürülemez. Örneğin sadece devleti bağlayan muğlak ifadelerle oluşan bir düzenleme bireylere hak ve yükümlülük doğurmak için yeterli olmayabilir. Bu durumda doğrudan etkiden bahse imkân olamaz. Topluluk hukuku normlarından doğrudan etkiye sahip bazı düzenlemelerin varlığı da göze çarpmaktadır.   Bunun yanında ATAD kararlarında da doğrudan etki prensibine vurgu yapılmıştır.     
 
5-Avrupa Birliği Hukukunda Doğrudan Yabancı Yatırımları İlgilendiren Düzenlemeler

 AB’nin kuruluşunu hazırlayan ilk anlaşmalardan bugüne kadar hız kesmeyen temel politika “üyelerin ulusal pazarlarını birleştirme” düşüncesidir. Bütün mal ve hizmetlerin ulusal iç pazardaki ile aynı koşullarda sunulabildikleri ve satılabildikleri bir ortak pazar düşüncesi hiç şüphe yok ki Topluluğun bugünlere gelmesinde ve geleceğinin şekillenmesinde önemli bir katalizör olmuştur. Yine hiç şüphe yok ki nihai amaca giden yol bütün sektörlerde ulusal ekonomik politikaların kademeli biçimde uyumlaştırılması yoluyla üye ülkeleri bir topluluk içinde bütünleştirmektir.

 AB’nin doğrudan yabancı yatırımlarla yakın ilişkili gördüğümüz amaçlarına ABKA m. 2/1-3’te rastlamak mümkündür. Buna göre “birlik kendisine bu anlaşma düzenlemeleri uyarınca özellikle iç sınırların olmadığı bir alanın yaratılması, ekonomik ve sosyal bütünleşmenin güçlendirilmesi ve son olarak tek parayı içerecek şekilde ekonomik ve parasal bir birliğin kurulması yolu ile ekonomik ve sosyal gelişmeyi ve yüksek düzeyde istihdamı teşvik etmek ve dengeli ve sürekli kalkınmayı başarmayı ve bir birlik vatandaşlığı kurulması yoluyla üye devlet uyruklarının haklarının ve çıkarlarının korunmasını güçlendirmeyi amaç edinmiştir.”

 Esasında iç sınırların olmadığı, tam birleşmenin ve bütünleşmenin söz konusu olduğu, parasal birliğin kabul edildiği, tüm uyrukların eşit kabul edildiği bir düzlemde yabancı yatırımın yabancılık unsuru ortada kalmaz. Bir başka deyişle herhangi bir üye devlet vatandaşı gerçek kişinin ya da üye devlette kurulmuş tüzel kişinin Topluluk Hukuku içindeki herhangi bir üye devletteki yatırımının artık tam bir yabancılık unsurundan bahse imkan olamaz. Ancak bugün itibariyle 2. maddede amaçlanan tüm amaçlar henüz tamamen yerine getirilmemiştir. Bunun yanında üye devletler bazı egemenlik haklarını Topluluk Hukukuna devretmiş iseler de halen ayrı devlet olma özelliklerini sürdürmektedirler.    

 Bu temel saptamadan sonra AB’nin “ortak pazar” niteliği ile AB’deki “serbestlikleri öngören düzenlemelerin” doğrudan yabancı yatırımlarla yakından ilgili olduğu sonucuna varabiliriz. Her ne kadar Topluluk Hukukuna bağlı üye ülkelerin ve üye ülke vatandaşlarının ortak bir hukuku var ise de üye ülkelerin ve üye ülke vatandaşlarının bağlı olduğu ulusal hukuk mevzuatı da vardır. Herhangi bir üye ülke vatandaşı gerçek kişinin ya da herhangi bir üye ülkede kurulmuş tüzel kişinin diğer üye ülkede yapacağı doğrudan yatırıma ait yabancılık özelliğinin Topluluk Hukukunun amaçladığı ortak pazar niteliği ve düzenlediği serbestlikler içinde büyük ölçüde tırpanlandığını görmek mümkündür. Bu itibarla AB Hukukundaki serbestliklerle ilgili düzenlemeler doğrudan yabancı yatırımlar hukuku açısından rehber niteliğindedir.

 Diğer taraftan Topluluk Hukuku organlarının Topluluk dışındaki üye devletlerle veya diğer uluslar arası kuruluşlarla Topluluk adına yaptığı sözleşmeler de doğrudan yabancı yatırımlarla ilgili düzenlemeler içerir. Bu kapsamda bazı üye devletlerin üye olmayan ülkelerle arasındaki özel bağları sürdüren anlaşmalar, topluluğa katılım için hazırlamaya yönelik anlaşmalar, işbirliği anlaşmaları, ticaret anlaşmalarının imzalandığı görülmektedir. Daha yakın ve sürdürülebilir ilişki öngören bu anlaşmalardaki düzenlemeler hiç şüphe yok ki Topluluk içine ya da Topluluk dışına yapılan/yapılacak doğrudan yabancı yatırımlar için belirleyici olacaktır.
 
     Bu sebeplerle AB Hukuku’ndaki doğrudan yabancı yatırımlarla ilgili düzenlemeleri anlayabilmek için Topluluk Hukukundaki malların serbest dolaşımı, kişilerin serbest dolaşımı, sermayenin serbest dolaşımı, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımı ile ilgili düzenlemelerini incelemek zorunludur. 
  
a. Malların Serbest Dolaşımı (Free Circulation Of Goods)

Topluluk içinde gümrük birliğinin kurulması halinde malların serbest dolaşımı mümkün hale gelecektir. Bu amaçla Topluluk 01.07.1968’de üye devletler arasında iç gümrük duvarlarını kaldırmıştır. 01.01.1994’te de ortak bir gümrük hukuku kabul edilerek üye ülkeler arasında gümrük birliği (customs union) tamamlanmıştır. Bunun sonucu olarak Topluluk Hukukuna üye bir devlette üretilen ticari mallarla üçüncü ülke kaynaklı olup, üye ülkelerde piyasada bulunan mallar, bütün üye ülkelerde serbestçe alınıp satılabilecektir.

Yukarıda da bahsedildiği gibi ABKA m. 2’de topluluğun başlıca amacı ortak bir Pazar kurarak iç sınırların olmadığı bir ticaret alanı yaratmaktır. Bu ise ancak gümrük vergileri ve eş değer diğer vergilerin kaldırılması ortak bir gümrük tarifesinin yürürlüğe konarak uygulanması, mal miktarının kısıtlanması ve aynı etkiyi yaratacak önlemlerin alınması, ulusal tekellerin belirlenen sürelerde ayrımcılığı önleyecek şekilde düzenlenmesi ile mümkün olabilir.

Bu doğrultuda 1993 yılından itibaren üye ülkelerin iç sınırlarında gümrük denetimlerine son verilerek gümrük idareleri büyük oranda kaldırılmıştır. Gümrük denetimleri ağırlıklı olarak üye olmayan üçüncü devletlerle olan dış sınırlardan yapılmaktadır. Yine bu amaçla üye olmayan üçüncü devletlere uygulanan gümrük tarifeleri kademe kademe birbirine yaklaştırılarak nihayet tamamen ortak bir gümrük tarifesin uygulamasına geçilmiştir. Üye devletlerin aralarındaki ilişkide ithal ve ihraç yasakları koymaları yasaklanmıştır. ATAD’ın Dassonville kararında da iç pazardaki serbestliği doğrudan veya dolayısıyla engellemeye elverişli her türlü önlemin alınmasının yasal olduğu vurgulanmıştır.  

b. Kişilerin Serbest Dolaşımı (Free Movement Of Persons)

ATKA m. 39/1’de topluluk içerisinde işçilerin serbest dolaşımının sağlanacağı hükme bağlanmıştır. Önemle belirtmek gerekirse bu serbestlik kamu hizmetlerindeki istihdama teşmil edilemez(ATKA m. 39/4). Ayrıca üye devletler serbest dolaşım hakkını kamu düzeni ve güvenliği veya sağlığının korunması gibi gereçlerle kısıtlaması mümkündür(ATKA m. 39/3). Serbest dolaşım hükümlerine getirilebilecek istisna gerekçeleri 64/221 sayılı Topluluk Direktifi tarafından uygulanarak esasları ortaya konmuştur.  Aynı zamanda ATAD’ın bu kavramlara yüklediği anlam da göz ardı edilmemelidir. 

c. Sermayenin Serbest Dolaşımı

ATKA m. 56/1’e göre üye devletlerin kendi aralarındaki ve üye devletlerle üçüncü Devletlerarasındaki sermaye hareketlerindeki bütün kısıtlamalar yasaktır. Sermayenin serbest dolaşımı ilkesine göre herhangi bir üye devlet gerçek ya da tüzel kişisi diğer devlet ülkelerinde istediği gibi yatırım yapabilmektedir. Ancak Konsey üçüncü devletlerle ilişkilerde kısıtlayıcı tedbirler koyabilir (m. 57) ve üye devletler de Komisyonun ve Konsey’in kontrolü altında koruyucu tedbirler alabilir(m. 60).  Her ne kadar üye devletler geçiş sürecinde sermayenin serbest dolaşımına ilişkin kısıtlamaları kaldırmakla yükümlü tutulmuş iseler de bu konudaki gelişme hızlı olmamıştır.  11.05.1960 Tarihli Konsey yönergesi ile doğrudan yatırımlar şartsız olarak liberalleştirilmiş, ticari işlemler için kısa ve orta vadeli kredi imkanı yaratılmış ve borsalarda işlem gören hisse senetlerinin satın alınması sağlanmıştır.  Bu süreçte üye devletlerin bir kısmı sermayenin serbest dolaşımı önündeki engelleri ortadan kaldıracak yasalar çıkarmış ve bu alandaki liberalleşmeye öncülük etmişlerdir.  1985 ve 1986 yıllarında çıkarılan iki Yönerge ile liberalleşme süreci hızlandırılmaya çalışılmış ise de serbest dolaşım konusunda yeterli olamamıştır. 88/361 sayılı yönerge ile ise 01.07.1990’a kadar bütün sınırlamaların kaldırılması amaçlanmıştır.

Bu konuda ATAD önüne de fazla dosya gelmemiştir. Ancak önüne gelen dosyalarda ATAD sermayenin serbest dolaşımı ile ödemelerin serbest dolaşımı arasında ayrıma gitmiştir.  Buna göre Divan kararında ödemeler daha ziyade malların hizmetlerin ve kişilerin serbest dolaşımı bağlamında ele alınarak fazla kısıtlamaya gidilmediği halde sermayenin serbest dolaşımı bir çok kısıtlamayla karşı karşıya kalmıştır.

Ayrıca belirtmek gerekirse sermaye dolaşım özgürlüğünden tüm üye devlet gerçek ve tüzel kişileri yararlanır. Bu hizmetten yararlanmak için vatandaşlık bağı da şart olmayıp herhangi bir üye devlette yerleşik olmak da yeterlidir.


d. Yerleşme Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı (Freedom To Provide Services)

ATKA m. 43’te bir üye devletin uyruklarının başka bir üye devlet ülkesinde yerleşme özgürlüğüne getirilen kısıtlamalar yasaklanmıştır. Bu yasak bir üye devlet ülkesine yerleşmiş diğer bir devlet uyruklarının kuracakları acenteler, şubeler veya bağlı kuruluşlara uygulanan kısıtlamaları da kapsar. Buna göre bir üye devlet iç hukukuna göre kurulmuş şirketin statüsüne göre yerleşim yeri, işletme merkezi veya ana şubesinin Topluluk sınırları içerisinde bulunması gerekmektedir.

Hizmetlerin serbest dolaşımı ise üye ülke vatandaşlarının diğer üye ülkelerde hizmetlerini serbestçe sunmak üzere bir işletme kurmada o ülke vatandaşlarıyla eşit şansa kavuşturulmalarını güvence altına almakta olup AB alanında kişiler yerleşim yerlerine ve uyruklarına bakılmaksızın AB hukuku açısından eşit haklara sahiptir .

İkamet ve serbest mesleği icra etme hakkı bir üye devlette sürekli ve geçici olarak kamu hizmetiyle bağlantılı olan mesleki faaliyetleri kapsamaz. Böyle durumlarda üye devlet vatandaşlarının ikamet ve mesleki faaliyette bulunma hakkını kısıtlanacağı tabiidir.     

 


B. TÜRK HUKUKUNDA DOĞRUDAN YABANCI YATIRIMLAR

İç kaynakların yetersiziği devletleri dış kaynaklı yatırım araçlarına yöneltmiştir. Yabancı yatırımcıların yatırım yaparken ev sahbi ülkenin ekonomisine katkısı gibi bir gayesi yoktur. Yabancı yatırımcı kar etnek ve piyasada yatırım yapmak için yatırım yapar.   Bu nedenle yabancı yatırımcıyı çekmek isteyen devletler hukuki, siyasi ve ekonomik alanlardaki güvenililirliği ile cazibe merkezi olmaya çalışırlar. Bürokratik engellerin kalkması da en az hukuki liberalizm ve siyasi istikrar kadar önemlidir. 

06.06.2003 tarihinde kabul edilen 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu (DYYK) ile 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik kanunu (YSTK) yürürlükten kaldırılmıştır. YSTK oldukça liberal hükümler içermesine rağmen doğrudan yatırımlarla ilgili ortaya çıkan kavram ve uygulama farklılıklarını karşılamada ve yatırımları uluslararası standartlarda koruma eksik kaldığı gerekçesi DYYK’nın hzırlanmasına gerekçe oluşturmuştur.  Bunun yanında YSTK’da yer alan teşvik kavramı kar transferi yapabilme, yerli yatırımcı ile eşit muamele görme gibi özellikleri belirtmek amacıyla konmuşken zaman içinde bu özellikler uluslararsı yatırım ilkeleri olmuştur. Buna paralel olarak kanunun adı Yabancı Sermaye Kanunu değil Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu olmuştur.  Kanunun kapsamındaki konularda uygulanacak usul ve esasları belirlemek amacıyla da bir yönetmelik çıkarılmıştır.

DYYK doğrudan yatırımlara ilişkin temel kanun olarak dizayn edilmiş ve esas olarak ülkemizin uluslararası yatırımlara yönelik eşitlikçi ve liberal yaklaşımı yansıtan ve “yatırımcıya açık ve anlaşılır mesajlar veren” ve yatırımcının sahip olduğu hak ve yükümlülüklri gösteren “yasal bir rehber” olarak düşünülmüştür. 

DYYK’nın getirdiği en önemli yenilik 1. maddede açıklandığı üzere yabancı yatırımların gerçekleştirilmesinde izin ve onay sisteminden bilgi sistemine dönülmüştür. Artık Yabancı sermayeli şirketlerin ve şubelerin kurulması için Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğünden izin alınmasına gerek yoktur.  Aynı şekilde yerli şirketlere yabancıların iştirakinde şirket faaliyet konusunun değişikliğinde sermaye artışı ve hisse devrinde ve dolaylı iştiraklerde de izne gerek yoktur. Yabancı sermayeli şirketin en az 50.000 $ getirmesi ve anonim veya limited şirket olarak kurulması zorunluluğu da yoktur. 

1- Yabancı Yatırımcı ve Yatırım Kavramları

a. Yabancı Yatırımcı

Yabancı yatırımcı kavramı DYYK m. 2 (a)’da gerçek ve tüzel kişiler için farklı tanımlanmıştır. Buna göre “Yabancı ülkelerin vatandaşlığına sahip olan gerçek kişiler ile yurt dışında ikamet eden Türk vatandaşları” yabancı yatımcıdır. DYYK’nın Buna göre yurt dışında ikamet eden Türk işçileri de Türkiye’de yapacakları yatırımlar açısından yabancı yatırımcı kabul edilmiştir.  Aynı şekilde 4112 sayılı kanunla Bakanlar Kurulundan izin alınmak suretiyle başka bir ülkenin vatandaşlığına geçmiş olan Türk vtandaşlarının da Türkiye’de yatırım yapması halinde yabancı yatırımcı olarak değerlendirilmesi öngörülmüştür.    

 DYYK tüzel kişiler açısından yabancı yatırımcıyı yabancı ülklerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ve uluslararası kuruluşlar olarak tanımlamıştır. Burada her ne kadar kanun tüzel kişiler tabiri kullanmış ise de dernek ve vakıfların nitelikleri gereği yatırım faaliyetine girişmesi söz konusu olamayacağından bunun ticari ortaklıklar olarak algılanması amaca uygun olacaktır.  Uluslar arası yatırımlara da yatırım imkânı tanınması en önemli yeniliklerden biridir. Ancak doktrinde hangi tür uluslar arası kuruluşların bu düzenlemeden yararlanacağı açık olarak gösterilmediği için eleştirilmiştir.

b. Doğrudan Yabancı Yatırımcı

DYYK doğrudan yabancı yatırım deyimini kuullanmış ve m. 2 (b)’de nelerin bukpsamda yatırım değeri olacağını belirlemişir. Buna göre

1) Yurt dışından getirilen;

- Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca alım satımı yapılan konvertibl para şeklinde nakit sermaye,

- Şirket menkul kıymetleri (Devlet tahvilleri hariç),

- Makine ve teçhizat,

- Sınaî ve fikrî mülkiyet hakları,

2) Yurt içinden sağlanan;

-Yeniden yatırımda kullanılan kâr, hâsılat, para alacağı veya malî değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar,

- Doğal kaynakların aranması ve çıkarılmasına ilişkin haklar,

Gibi iktisadî kıymetler aracılığıyla;

i) Yeni şirket kurmayı veya şube açmayı,

ii) Menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul kıymet borsalarından en az % 10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı doğrudan yabancı yatırım kapsamında değerlendirmiştir.

 Bu durumda Yabancı yatırımcılar yasada belirtilen iktisadi kıymetler aracılığıyla Türkiye’de yeni bir şirket kurabilir. TTK Türkiye’de kurulacak şirketin ortaklarının vatandaşlıkları hakkında bir sınırlama getirmez. Yalnız yabancıların ortak olacağı bir şirket kurulmasına da engel yoktur.  Yabancı yatırımcılar yurt dışındaki şirketlerinin şubelerini de açabilirler. Bundan başka yabancı yatırımcı hisse senedi edinimi yoluyla mevcut şirkete ortak da olabilir. Ayrıca yabancı yatırımcının menkul kıymet borsalarından en az %10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olması da mümkündür. Son olarak yabancı yatırımcının Türkiye’de irtibat bürosu kurarak da yatırım yapabilir.

2- Türk Hukukunda Yabancı Yatırımcıya Sağlanan İmkânlar

a. Yatırım Serbestîsi ve Milli Muamele

DYYK m. 3/a’da uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe Türkiye'de doğrudan yabancı yatırım yapılması serbesttir ve yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla eşit muameleye tabidirler. Buna göre yabancı yatırımlarla ilgili her türlü sektörel kısıtlama ve izinler ortadan kaldırılmıştır.  Bu esas DYYK’yı YSTK’dan ayıran en önemli özelliktir. Böylece Türkiye’de doğrudan yatırım yapmak serbest hale gelmiş ve izin/onay sisteminden bilgilendirme sistemine geçilmiştir. Kanunla yabancı yatırımlara bir sınırlama getirilmiştir. Buna göre kamu düzeni, kamu sağlığı, kamu güvenliği ve kamu yararı gerekçeleri ile getirilen yasal düzenlemeler saklıdır. Bir diğer ifadeyle bu alandaki kısıtlamalrın çerçevesi uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri ile çizilmiştir. Bu durumda 3984 sayılı Radyo Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı Sanat ve Ticaret Hakkında Kanun, 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu, 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu düzenlemelerinde bazı kısıtlamalar yer lmakta bunun yanında Medeni Kanun, Çevre Kanunu veTurizmi Teşvik Kanunu gibi kimi mevzuatlarda yer alan izin alma zornluluğu da varlığını sürdürmektedir.   

b. Kamulaştırmaya ve Devletleştirmeye Karşı Koruma

DYYK m. 3/b’de doğrudan yabancı yatırımların yürürlükteki mevzuat gereğince; kamu yararı gerektirmedikçe ve karşılıkları ödenmedikçe kamulaştırılamayacağı veya devletleştirilemeyeceği öngörülmüştür. Bu husus AY m. 46 ve 47’nın tekrarı mahiyetinde olmuştur. DYYK m. 3/b Anayasada mevcut olan bir düzenlemeyi yeniden teyit etmiştir. Uluslar arası yatırım hukukunda kamulaştırmanın değişik tanımları yapılmıi ise de bunların ortak noktası kamulaştırmanın kamu yararı ile yapılması, tazminat ödenmesi vde münferit bir tedbir olmasıdır.  Taşınırlar bakımından bu nitelikleri bir el atma kamulaştırma olarak kabul edilir.  Türkiye’nin de taraf olduğu Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Konvansiyon (ICSID) uyarınca sadece yatırım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda değil ev sahibi devletin haksız fiil teşkil eden davranışlarından ötürü de ICSID tahkime gidilebileceğinden ev sahibi devletin haksız fiil teşkil eden usulsüz bir kamulaştırma ya da devletleştirme işlemine karşı da ICSID tahkime gidilebilir. Ancak burada önemli olan bir nokta da yabancı yatırımcı Türkiye’de şirket kurmuşsa ya da Türkiye’de kurulu bir şirkete ortak olmuşsa kendisini gösterir. Bu halde bu şirket Türk şirketi sayılacağından yabancı sermayeli bir Türk şirketinin malalrının kamulaştırılması ya da devletleştirilmesi halinde ICSID tahkime gidilemez. Bunun tek istisnası Konvansiyonun 25. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre bir tüzel kişi ihtilafa düştüğü devletin vatandaşlığını taşısa bile yabancı kontrolü altında olması sebebiyle diğer bir devlet vatandaşı muamelesi görüyorsa bu istisna hükmünden faydalanabilecektir.        
  
c. Yurt Dışına Transfer İmkânı

DYYK m. 3/c’de yabancı yatırımcıların Türkiye'deki faaliyet ve işlemlerinden doğan net kâr, temettü, satış, tasfiye ve tazminat bedelleri, lisans, yönetim ve benzeri anlaşmalar karşılığında ödenecek meblağlar ile dış kredi ana para ve faiz ödemeleri, bankalar veya özel finans kurumları aracılığıyla yurt dışına serbestçe transfer edilebileceği düzenlenmiştir. Eski düzenlemede de yer alan bu serbesti ile yatırımcıların hiçbir engelle karşılaşmaksızın kendilerine ödenen her türlü meblağı yurt dışına transfer edebilecekleri birkez daha yinelenmiştir. 

Eski mevzuatta da yer alan bu düzenlemeye DYYK ile getirilen yenilik bankalar dışında finans kurumundan da bahsedilmiş olmasıdır. Transfer serbestisine Türkiye’de üretilen değerlerin en azından bir kısmının burada kalmasını güvence altına almak için herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Bu sebeple örneğin vergi borcu olan, sigorta primlerini ödemeyen, teknolojik yenilik için fon ayırmayan yabancı yatırımların yurt dışına transferinin engellenmesi yönünde bir düzenleme olmaması doktrinde tartışılmıştır.  Kanımızca sınırlama kanunun amacına da aykırı olurdu. Bu konuda devlet alacaklarının tahsilini düzenleyen 6183 sayılı Amme alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’da yer alan imkânlar devlet alacaklarının tahsili için gereken yeterli güvenceyi sağlamaktadır. 
 
d. Taşınmaz Edinme Hakkı

DYYK m. 3/d’de yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmelerinin serbest olduğu düzenlenmişti.

Yasadaki bu düzenlemenin bir yenilik getirmediği zira düzenlemenin Türkiye’de kurulan veya iştirak edilen bir şirket olduğu bu itibarla da yerli şirket olduğu öğretide ifade edilmişti.  Ancak AYM DYYK m. 3/d’yi yabancı yatırımcıların taşınmaz edinimi ile ilgili bir düzenleme olarak görmüş ve iktisap amacı, kullanım şekli ve devrine ilişkin esas ve usullerin belirlenmeden getirilen serbestliği Anayasaya aykırı bulmuştur. AYM 11.03.2008 tarih 2003/71 E. Ve 2008/79 sayılı kararı ile DYYK m. 3/d maddesini iptal etmiştir.

AYM gerekçesini  “Dava konusu yasa kuralıyla yabancı yatırımcıların Türkiye’de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmeleri serbesttir denilmiştir. Hukuk devletinin yukarda belirtilen işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi bağlamında milli ekonominin ulusal çıkarlar doğrultusunda düzenlenebilmesi için yabancı yatırımcıların edineceği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakların iktisap amacı, kullanım şekli ve devrine ilişkin esas ve usullerin Yasada belirlenmesi gerekirken bu yönde hiçbir düzenleme yapılmamış olması belirsizliklere yol açmakta ve yabancı yatırımcılara sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme olanağı tanınmaktadır.” AYM ayrıca iptal kararının resmi gazetede yayınlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girmesini de hüküm altına almıştır.

Nitekim 03.07.2008 tarihinde 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Tapu Kanunun 35 ve 36. maddelerinde değişiklik yapılmıştır.  Yabancıların taşınmaz mal edinimine ilişkin esaslar Tapu Kanunu 35. ve 36. maddelerinde zaten düzenlenmiş ve daha önce bu düzenlemeler yine AYM’nin iptaline konu olmuştu.  Tapu Kanunu’nun 5444 sayılı kanun ile düzenlenen 35. maddesine göre karşılıklı olmak, kanuni sınırlamalara uyulmak kaydı ile yabancı gerçek kişiler ile yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş olan şirketler, Türkiye sınırları içerisinde karşılıklılık ilkesi uyarınca taşınmaz edinebilirler.

Bununla birlikte yabancı bir ülkenin hukukuna göre kurulmuş bir şirketin taşınmaz edinimine ilişkin alabilecekleri yerler, sulama, enerji, tarım, maden alanları gibi alanlar dışındaki bölgeler şeklinde sınırlandırılmış ve bu sınırın arttırılmasının Bakanlar Kurulu’nun yetkisinde olduğu belirtilmiştir. Tapu Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca karşılıklılık ilkesinden ortaya çıkan durum, yabancı bir ülkede kurulmuş olan şirketin, Türkiye’de taşınmaz elde edebilmesinin aynı eşit şartları kendi ülkesindeki Türk şirketlerine tanınmış olması şartına bağlanmış olması anlamındadır.

Tapu Kanunun mevcut 36. maddesinde ise Yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, ana sözleşmelerinde belirtilen faaliyet konularını yürütmek üzere taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebileceği ve kullanabileceği hüküm altına alınmıştır. Burada göze çarpan yenilik “ana sözleşmelerinde belirtilen faaliyet konularını yürütmek”  amacıdır. Esasen bu düzenlemenin iptal edilen DYYK m. 3/d’den çok farklı olmadığı söylenebilir. Zira TTK m. 137 uyarınca böyle bir belirtme olmasa bile TTK m. 137 de aynı işlevi zaten görmekteydi. Zira TTK m. 137 uyarınca yabancı yatırımcının kurduğu veya iştirak ettiği şirketin medeni haklardan yararlanma ehliyeti “esas sözleşmede yazılı işletme konusu” ile sınırlıdır.

Ayrıca yasada edinilen taşınmazların Türkiye’de Kurulu bulunan bir başka yabancı sermayeli şirkete devrinde ve taşınmaz maliki yerli sermayeli bir şirketin hisse devri yoluyla yabancı sermayeli hale gelmesi durumunda da aynı esasın geçerli olacağı vurgulanmıştır. Bunun yanında bu şirketlerin, askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ve stratejik bölgelerdeki taşınmaz edinimleri, Genel Kurmay Başkanlığının ya da yetkilendireceği komutanlıkların, özel güvenlik bölgelerindeki taşınmaz edinimleri ise taşınmazın bulunduğu yerdeki valiliğin iznine tabi tutulmuştur. Bu madde hükümlerine aykırı şekilde edinildiği veya kullanıldığı tespit edilen taşınmazların veya sınırlı aynî haklar, Maliye Bakanlığınca verilecek süre içerisinde maliki tarafından tasfiye edilmediği takdirde tasfiye edileceği, bedele çevrilir ve bedelinin de hak sahibine ödeneceği ayrıca belirtilmiştir.

e. Tahkime Gitme İmkânı

DYYK m. 3/e’de özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulabileceği düzenlenmiştir.

1999’da yapılan Anayasa değişikliği ile 125. maddeye bir hüküm eklenerek kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için milli ve milletler arası tahkime gidilebileceği ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için milletlerarası tahkime izin verildiği kabul edilmiştir. Bu değişiklikenosnra çıkarılan 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma Ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmzlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun’da yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkimle çözümlenebileceği kabul edilmiştir. 4501 sayılı kanun kapsamındaki tahkimlerde daha sonra çıkarılan 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na (MTK) göe yürütülecektir.

Yatırım uyuşmazlıkları ile ilgili olarak Türkiye’nin de taraf olduğu 1965 tarihli Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (ICSID) ile Sözleşme kapsamındaki yatırım uyuşmazlıkların çözümü için uluslararası bir merkez oluşturulmuştur. Ancak bu tahkime gidilebilmesi için taraflar arasında yazılı bir sözleşme olması gerekir.

Ayrıca MTK kapsamında ad hoc veya başka kurumsal tahkim prosedürü işleyebilir. Zira MTK’nın uygulanması için gerekli olan yabancılık unsuru tanımı yabancı sermayeli şirketlerin taraf olduğu sözleşmeleri de kapsamaktadır.

Sonuç olarak denebilir ki DYYK bu düzenlemesiyle esasen yatırımcının Türk kanunlarına göre sahip olduğu tahkime başvurma imkanını bir kere daha yineleyerek yabancı yatırımcıya güvence vermek istemiştir.    

f. Nakit Dışı Sermayenin Değer Tespiti

DYYK m. 3/f’de nakit dışındaki sermayenin değer tespiti, Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Bunun yanında yabancı ülkelerde kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde, menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınacağı da belirtilmiştir. Bu maddede yabancı şirketlerin menkul kıymetlerinin değer tespitinde yabancı ülke mevzuatına göre bu değer tespitini yapacak makamların veya ayabncı mahkemece tespit edilen bilirkişi ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının yapacağı değer tespitinin Türkiye’de de esas alınacağını kabul ederek, yabancı yatırımcıya bu konuda da güvence vermiş olmaktadır. 

Bu düzenleme ile YSTK zamanında mevcut bir sıkıntı giderilmiştir. Eski düzenlemede nakit dışı sermayenin değer tespiti Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı bünyesinde görevli eksperler tarafından yapılmaktaydı. Bu durum uzun ve zahmetli ayrıca yabancı yatırımcı için soru işaretleriyle dolu olduğundan cazip bir durum değildi. Bu hükümle nakit dışı sermayenin değerinin tespiti kolaylaşmış ve hızlanmıştır.

g. Yabancı Personel Çalıştırma İmkânı

DYYK m. 3/g’de bu kanun kapsamında kurulan şirket, şube ve kuruluşlarda istihdam edilecek yabancı uyruklu personele, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çalışma izni verileceği düzenlenmiştir. Türkiye’de çalışacak  Yabancıların izin alma gereği 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir. Bu kanuna göre Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı süreli, süreiz ya da bağımsız çalışma izni vermektedir.

DYYK m. 3/g’de devamla Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca Hazine Müsteşarlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca müştereken hazırlanacak yönetmelikte; yabancı sermayeli şirket ve kuruluşlardan hangilerinin bu kapsama gireceği ile söz konusu yönetmelik kapsamında izin verilecek kilit personelin tanımı ve çalışma izinlerine ilişkin özel nitelikteki diğer esas ve usuller belirleneceği belirtilmiştir. Bu kapsamda istihdam edilecek personele, 4817 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uygulanmayacağı da ifade eddilmiştir. Bu hükme göre başvurulan iş için ülke içinde o işi yapacak aynı niteliğe sahip kişinin bulunması halinde iş talebi reddedilecektir. Dolayısıyla DYYK çerçevesinde çalıştırılacak personele aynı işi yapacak başka kişinin olup olmadığına bakılmaksızın çalışma izni verilecektir. Kısaca DYYK’da yabancı personel çalıştırılması ile ilgili elverişli hükümler getirilmiş ve YHÇK ile birlikte doğrudan yabancı yatırımın yapıldığı bir şirket veya kuruluşta çalışacak kilit personel için diğer yabanılar için geçerli olan kısıtlmaların uygulanmayacağı kabul edilmiştir.


h. İrtibat Bürosu Açmak

DYYK m. 3/g’de müsteşarlığın, yabancı ülke kanunlarına göre kurulmuş şirketlere, Türkiye'de ticarî faaliyette bulunmamak kaydıyla irtibat bürosu açma izni vermeye yetkili olacağı düzenlenmiştir. Buna göre yabancı şirketler pazar araştırması, ihraç ürünlerinin kalite kontrolü, benzeri faaliyetlerini yerine getirmek amacıyla Müsteşarlıktan izin alarak irtibat bürosu açabilirler. DYYKUY m. 6’da kuruluş ve süre uzatımına ilişkin müracaatlar istenilen bilgi ve belgelerin tam ve eksiksiz olması kaydıyla başvuru tarihinden itibaren 5 iş günü içinde sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. DYYKUY m. 8’de ise irtibat bürolarına en fazla 3 yıl olmak üzere süre uzatımı verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Yine aynı maddede mevzuata aykırı davranan irtibat bürolarının izinlerinin Müsteşarlık tarafından iptal edileceği düzenlenmiştir.

C. TÜRKİYE’DEKİ AVRUPA BİRLİĞİ DOĞRUDAN YABANCI YATIRIMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

 AB Akdeniz Bölgesindeki ülkelere artan oranda doğrudan yatırımlar yapmıştır. 2001’de Kıbrıs, İsrail ve Türkiye Akdeniz Bölgesindeki toplam AB doğrudan yatırımlarının ¾’ünü oluşturmuştur. Bölgedeki yatırımların başlıca sahipleri İngiltere Hollanda ve Fransa’dır.

 Bununla beraber AB doğrudan yatırımları çoğunlukla yine birlik üyesi ülkelere yönelmiştir. Üye devletler doğrudan yatırımlar yoluyla işgücünün diğer ülkelerden ziyade AB içinde kalmasını sağlayarak küreselleşme baskısına karşı koyma eğilimi içindedir.

 Türkiye’ye gelen doğrudan yatırımlara kaynak ülke bazında bakıldığında AB ülkelerinin yoğunluğu gözükmektedir. Almanya’nın ezici ağırlıkla başını çektiği listede sırasıyla Hollanda, İngiltere, Fransa ve İtalya da vardır. Sektörel dağılıma bakıldığında da hizmetler sektöründe (en fazla ticaret) yoğunlaşma görülmektedir. İkinci sırada ise  imalat sanayi (en fazla hazır giyim ve gıda) olduğu görülmktedir. Buradan yabancı sermayeli firmaların Türkiye’nin üretim kapasitelesine katkı sağlamaktan ziyade iç pazara yönelik üretim alanlarına yönelerek karlılıklarını artırmaya çalıştıkları sonucuna varılabilir. AR-GE faaliyetleri yürüten firma sayısının çok az olması yabancı yatırımların teknoloji transferi sağlama işlevini Türkiye’de yeterince göstermediğini ortaya koymaktadır.

SONUÇ

Gerek iç hukukta ve gerekse de uluslar arası hukukta yabancı yatırımlara ait düzenlemeler önemini artırarak sürdürecektir. Avrupa Birliği ise uluslar üstü farklı yapısı ile yabancı yatırımlar konusunu üye devletler (ve vatandaşları) ve üye olmayan 3. kişi devletler (ve vatandaşları) bakımından serbestlikler ve kısıtlamalar getirerek düzenlemiştir. Türkiye ise yabancı yatırımlar konusunda daha fazla cazip hale gelme amacındadır. Bu konuda liberal düzenlemeler içeren yasal düzenlemelere esas teşkil etmek üzere rehber niteliğinde Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu çıkarmıştır. Katı bürokratik kuralları hafifletme eğilimi görülen bu kanunu diğer yasal düzenlemelerin takip edeceğini tahmin etmek güç değildir.

Bu çalışmada sadece doğrudan yabancı yatırımlarla ilgili AB hukuku ile Türk Hukukundaki düzenlemelerin değerlendirilmesi yapılmıştır. AB’nin uluslar üstü yapısını kuran hukuku ile Türkiye’nin ülkesindeki yabancı yatırımları düzenleyen mevzuatı nitelik ve amacındaki farklılık sebebiyle karşılaştırmalı değerlendirilmemiştir. Bunun yanında Avrupa Birliği Hukukundaki yabancı yatırımlarla doğrudan ilgili hukuki çalışmaların yok denecek kadar azlığı da göz önünde tutulmuştur. Bu itibarla bu çalışmanın karşılaştırmalı değerlendirmeye giden yolda bir basamak olduğu söylenebilir kanısındayım.

 

KAYNAKLAR

Batmaz/Tunca : Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları ve Türkiye, İstanbul,    
2005

Bozkurt, Enver/Özcan, Mehmet /Köktaş, Arif: Avrupa Birliği Hukuku, Ankara, 2004

Dikmen, Ahmet Alpay / Karahanoğlu, Onur: “Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanun Tasırısı Hakkında Değerlendirme”, TES İŞ Dergisi, No:3, s. 131-168

Dost Süleyman: Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi, Ankara, 2006

Erten Rıfat: Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun Türk Yabancılar Hukuku
Sistemi İçindeki Yeri ve Rölü, Ankara, 2005

Gökyayla, Cemile Demir /Süral, Ceyda: “4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ve Getirdiği Yenilikler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 2

Gülören, Tekinalp: Türk Yabancılar Hukuku, B.8, İstanbul 2003

Köktaş, Arif: Avrupa Birliğinde İşçilerin Serbest Dolaşım Hakkı ve Türk Vatandaşlarının Durumu, Ankara, 1999

Reçber, Kamuran: Avrupa Birliği Mevzuatı, İstanbul, 2005

Şirin, Ertunç: Türkiye’de Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları ve Vergilendirme Rejimi, İstanbul, 2006

Ünal, Şeref: Avrupa Birliği Hukuku’na Giriş, Ankara 2007

Tekinalp,Ünal/Tekinalp,Gülören/Atamer,YeşimM./Oder,Bertil Emrah/ Oder, Burak/Okutan, Gül: Avrupa Birliği Hukuku, İstanbul 2000

Tiryakioğlu Bilgin: Doğrudan Yabancı Yatırımların Uluslar arası Hukukta Korunması, Ankara, 2003

Özel, Sibel: “Doğrudan Yabancı yatırımlar Kanunu Üzerine Bir Değerlendirme, MHB (Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan), 2003, Y.23, S.1-2, s.599-617

 

Özkan, Işıl: Yabancıların Çalışma Hürriyeti ve Avrupa Topluluğunda Kişilerin Serbest Dolaşımı, İstanbul, 1997